Meselenin yasa aşamasına gelmesi gayet önemli, fakat bu başlangıç niye hedefe daha uygun olmasın? Örneğin “ifade özgürlüğü”ne ilişkin boyut neden “terör” kavramı eşliğinde ele alınsın?
ALİ DURAN TOPUZ
Beklenen yasa geldi. Şimdi “kapsamı, hedefi, sınırları, süreleri” önemli ölçüde belli olmuş bir içeriğe sahibiz artık ama “bekleme” faslı sona ermiş olmadı. Çünkü bu sefer yasanın kendisi “bekleyin, çünkü teyit-tespit alt süreci tamam olunca yasa uygulanacak” diyor. Yasada herhangi bir “açılım”ın yer almaması, sürece yönelik eleştirileri yoğunlaştıracaktır kuşkusuz. Bunları tartışmaya devam edeceğiz. Bu yazıda sadece kanun teklifinin genel bir değerlendirmesini ve maddelere dair gözlemlerimi dile getireceğim. Eleştirilerimin “sürece karşı olmak” değil, sürecin daha iyi işlemesi, sürecin hedefinde olduğu açıklanan “hukuk”un oluşturulması amacını taşıdığını belirterek başlayayım.
TEKLİFİN GENEL TUTUMU
Teklif metni yazılırken şunlara özenle dikkat edilmiş:
- Sadece PKK ile sınırlı kalmasına,
- Örgütün “bağlantıları”nın yürütmenin tavrıyla şekilleneceğine,
- En ufak bir “hak verildiği” fikrinin oluşmamasına,
- “Teyit-tespit” aşaması tamamlanana kadar iktidar partisi genel başkanı ve Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın mesafeli biçimde konumlandırılmasına, yani siyasi sorumluluğun adresi olarak tüm kurumlarıyla “devlet”in ana adres gibi kurgulanmasına,
- Her aşamada yürütmenin inisiyatifinin “devlet kurumlarıyla” birlikte şekillendirilmesine.
Bu dikkat ve özen ortaya sorunsuz bir metin çıktığı anlamına gelmiyor, aksine ; sorunları maddeler üzerinden geçerken ve en son toparlarken ele alacağım. Yine de en baştan şunu söylemek gerek: Sadece “silah bırakmanın ve örgütün feshinin tespit ve teyidiyle” sınırlı bile olsa, yasa teklifindeki sorunlar Türkiye’de kanun koyucunun Kürt meselesindeki genel tutumunun ve bu tutumun oluşturduğu mevzuatı muhafaza etme arzusunun doğal bir sonucu.
AMAÇ VE KAPSAM, BELİRLİLİK VE AÇIKLIK
Kanun yazımı açıklık ve belirlilik ister. Teklifin ilk maddesinin ilk cümlesi bu “açıklık” ihtiyacını gidermek için örgüt adı zikrederek başlıyor. Böylece “PKK/KCK” dışındaki bir örgütün üyelerinin kapsam dışı kaldığı açıkça dile getirilmiş oluyor. Ne var ki, “… ve bununla bağlantılı her türlü oluşum…” ibaresi gerekli açıklık ve belirlilikten uzak. İbare sürecin başından beri tartışılan “PYD, YPG, PJAK” gibi örgütleri akla getiriyor; fakat Terörle Mücadele Kanunu ekseninde oluşan içtihat birikimi, birçok sivil kurum ve kuruluşu “örgütle bağlantılı” olarak tanımladı. Keza 15 Temmuz sonrası geliştirilen “irtibat” ve “iltisak” terimlerini de düşünecek olursak, “bağlantı” ifadesi bir açıklığı değil, muğlaklığı davet ediyor. Bu açıdan kanun Türkiye’deki “kontr-terör hukuku” geleneğini bırakın tasfiye etmeyi, bir dönüşü ya da bir düzeltmeyi bile amaçlıyor demek zor.
Madem ki kanun koyucu “örgüt”ü tam olarak tanımlamak istiyor, o halde kanunun dış sınırını (PKK/KCK) çizerken iç sınırı (bağlantılı örgütler) konusunda da benzer bir “somut”luğu sağlamalı. Aksi halde “teyit-tespit” aşamaları geçilse bile bir dizi hukuki karışıklık bakiye olarak kalacaktır. Şayet yürütme “belirsizliği” lehinde bir koz olarak elde tutmak gibi bir fikirle böyle yazmadıysa ya kanunlaşma aşamasında bu netleşmeli ya da “sıradaki kanun” bu işi çözmeli.
BEŞ SUÇ, BİR FİİL, BİR TARİH
Kanun teklifinin kapsamı geniş görünüyor: a) Örgüt kurma, yönetme b) üyelik c) bilerek isteyerek yardım etme d) örgüt propagandasını yapma ve e) Terörizmin Finansmanının Önlenmesi yasasındaki suçlar.
Bu geniş kapsam biri fiil, biri zamanla ilgili iki ölçüyle daraltılıyor: Öldürme suçunu işleyenler kapsam dışında. 1 Haziran 2005 tarihinden önceki (müebbet/ağırlaştırılmış müebbet talebiyle yürütülen) soruşturma ve kovuşturmalar kapsam dışında.
Kanun koyucu böylece “örgüt yöneticisi” kademeleriyle uğraşmak yerine iki kıstasla bu kademeleri belirleme imkanını yine bir belirsizlikle elde tutuyor. Belirsizlik şurada: Örgüt söz konusu olduğunda “öldürme”nin sorumluları nasıl belirlenecek? Asli maddi fail ile asli manevi fail bağı araştırılacak mı? Araştırma “soruşturma, kovuşturma” süreçleriyle mi yürütülecek, güvenlik birimlerinin raporlarıyla mı?
KOŞUL VE MGK’NİN FONKSİYONU
Kanun, süreci “güvenlik birimleri-MGK” parantezine alıyor; önce güvenlik kurumları örgütün varlığına son verdiğini ve her tür silah ve mühimmatı teslim ettiğini tespit edecek. Sonra bu tespitin teyidi MGK tarafından yapılacak, MGK kararı Resmi Gazete’de yayınlandıktan sonra uygulama safhasına geçilecek.
MGK mevcut mevzuatta “yürütme” yetkilerine sahip bir kurum değil, tavsiye-danışma niteliğinde kararlar alacak şekilde organize edilmiş bir yapı. Bu durumda MGK’ye “icrai yetki” mi veriliyor? Muhtemelen bu soruya, bunun icrai değil kurumun tavsiye niteliğindeki kararlarıyla aynı statüde olacağı, kararın yayınlanmasının sadece başlama zamanı için bir işaret olduğu türünden bir cevap verilecektir. Aslında uzun süredir tamamen yürütmenin denetiminde olan MGK’ye böyle bir fonksiyon yüklenmesi, gerçekte Erdoğan’ın sürece mesafesinin ayarlanmasıyla ilgili. Böylece “Parti kararı değil, devlet işi, devlet kurumları süreci yönetti” denilebilecek. Fakat her halükarda bir zamanlar, özellikle 90’lı yıllarda “çatışmaların seyrini” belirleyen kararlar alan bir kurumun şimdi örgütün fesih sürecinin tamamlanması için yeniden öne çıkarılması hayli ilgi çekici.
“MÜSADERE”NİN GÖR DEDİĞİ
Bütün kanunun en yoğun içeriğini taşıyan üçüncü maddenin birinci fıkrasında artık herkesin ezberlediği kategorileştirme yer alıyor:
– Üst sınırı on beş yıl olan suçlar beş yıl
– Üst sınırı on beş yıldan fazla suçlar on yıl süreyle ertelenecek.
Bu fıkradaki hükümler açık, ama “müsadere” üstünde durmak gerek: Soruşturma ve kovuşturmalar ertelenecek, demek ki “hüküm” verilmeyecek, o halde “müsadereye konu eşya ve malvarlığı değerleri” hakkında tasfiye kararı nasıl verilecek, Hazine’ye nasıl irat kaydedilecek? Suç sabit görülmemişken, sabit görülmüş gibi müsadere kararı verilmesi anayasal koruma altındaki mülkiyet hakkının ihlali demek. Olağanlaşma sağlamayı amaçlayan bir kanunun “olağanüstü” yanlarından biri olarak müsadere hükmü, modern bir ceza kanunu hükmünden çok arkaik bir fermanı andırıyor. Neyse ki itiraz yolu açık.
ADI İNFAZ AMA İÇERİK BAŞKA
Hakkında tutuklama ya da adli kontrol kararı bulunan kişiler için dosya hangi aşamadaysa o aşamadaki yetkili makam karar verecek: Hakim, mahkeme, bölge adliye (istinaf) mahkemesi ya da ilgili Yargıtay dairesi. Koşullara uyuyorlarsa tutukluluk ya da tedbir kaldırılacak. İstinaf ya da temyiz aşamasındaki dosyalar için bu mahkemelerin bozma kararı vereceği de hükme bağlanıyor.
Burada da biraz durmak gerekli: Kanun teklifi “infaz uygulaması” görüntüsü vermeye ne kadar özen gösterse de, işin doğası gereği değişik aşamalarda dosyalar söz konusu olduğu için, doğrudan yargı makamlarını bağlayacak hükümler getiriyor. Bu nokta “güçler ayrılığı” açısından tartışmaya yol açacaktır; şimdiden “Yasama eliyle yargıya müdahale” eleştirileri başladı bile. Eşitlik ihlali bu yasanın “sorunlarından” biriyse, güçlerin alanlarının karıştırılması da (yasamanın yargıya talimatı) bir diğeri; “Anayasa mahkemesi bozar” demeyeceğim, fiilen hangi kurumun neye cesaret edip edemeyeceğini kestirmek imkansız, ama şunu diyeceğim:
Bu sorunlar seçilen yoldan kaynaklanıyor, “Sadece terörün tasfiyesini sağlıyoruz, başka bir hak, hukuk yok” anlayışı, yani sürecin iktidar açısından kadim güvenlikçi konseptin ve hukukun devamı gibi sunulması, başka seçenek bırakmıyor. Muhalefetin “çözüme destek veririz” beyanları bir gerçeği yansıtıyorsa, yasaya karşı çıkmayı değil “hedefe ve amaca uygun yasa” talebini öne çıkarması gerekir.
ERTELEME BELİRSİZLİKLERİ
Beşinci madde, “Erteleme kararlarının kaydedilmesi ve yeniden suç işlenmesi” başlığını taşıyor. Yasa ile yargı sistemi içinde geçici bir “alt sistem” oluşturuluyor. Erteleme kararı verilen dosyalara erişime dair hükümler bunu söylüyor. Yeni bir suç işlenirse “mahkumiyet hükümlerinin tüm sonuçlarının” doğacağı belirtiliyor. Bu noktada erteleme kararı verilen suç ile yeni işlenen suç ayrı ayrı mi birlikte mi cezalandırılacak belirsiz; bir ceza düzenlemesi olduğuna göre yoruma mahal bırakmadan metin kaleme alınması gerekir. Erteleme süresinde suç işlenmezse, soruşturma varsa “kovuşturmaya yer olmadığına” dair karar, kovuşturma varsa “düşme” kararı verilecek.
KURUL
Üçüncü maddenin üçüncü fıkrası, MGK kararı yayınlanmadan önce işlenmiş olup henüz soruşturma yapılmamış işlemleri, kanunun yürütmesi için kurulacak Kurul’un iznine bağlıyor. Bir yandan “infaz düzenlemeleri” söz konusu ama öte yandan bir yürütme/idare birimine yargı süreci hakkında özel yetki veriliyor. Kurul, yürütme ile güvenlik bürokrasisinden oluşuyor, yani “devlet işi” görüntüsü burada da öne çıkarılmış.
Kurul’un yargıyla ilişkisinin bir boyutu daha var: Soruşturma-kovuşturma nedeniyle doğan hak yoksunluklarını sulh ceza hakimliği ya da mahkemeden, mahkumiyetlerden doğan hak yoksunluklarını infaz hakimliğinden “tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasını” isteyebilecek. Bu durumda yargı süreçlerini çekip çevirme yetkisine sahip olan “başsavcılık”larla benzeyen bir işlev de verilmiş oluyor Kurul’a.
Kurul’un bir yetkisi de öngörülen “hak yoksunluğu” sürelerini kısaltabilmesi: 5 yıllık ertelemede iki yıl, 10 yıllık ertelemede üç yıl geçince, sulh cezalardan, mahkemelerden ya da infaz hakimliklerinden hak yoksunluklarının ortadan kaldırılmasını isteyebilecek. “Yoksunluğun ortadan kaldırılmasının” ne anlama geleceği de belirgin değil, örneğin Anayasa Madde 76’daki “milletvekilliği seçilme yeterliliği” açısından bu düzenlemenin yeterli olduğunu düşünmek zor, demek ki “siyaset” için daha çok mevzuat değişikliği gerekli olabilir.
Madde 10 kamu kurum ve kuruluşlarını hızlı olmaya zorluyor, bir de koruma getiriyor: Kanunda belirtilen görevleri yerine getirenlere hukuki, idari veya ceza sorumluluk yüklenmeyecek. Bu özel cezasızlık mantığı 2013/15 sürecinde de vardı; yani “silahın tasfiyesi için” bile olsa “olağanüstü hal” mantığından uzaklaşma ihtiyacı duyulmamış.
SORUNLARIN ÖZETİ
Bu düzenlemeye göre kanundan yararlanmak için başvuracak örgüt üyeleri, gönüllü olarak devlet denetimine tabi bir “rehabilitasyon” sürecine girmeyi kabul etmiş olacaklar. İlginç olan ise yargılamalar kesilmesine rağmen “suç işlenmiş gibi” infaz sürecine girildiğinin kabul edilmesi; yani başvuranların kendi masumiyet karinelerini kendi elleriyle çiğnemeleri gibi paradoksal bir durum var ortada. Bu düzenleme mevcut hukuk sistemine hayli ayrıksı duruyor, daha çok Anglosaksonların sanıkla savcılık arasındaki “anlaşma” uygulamasını andıran bir mantık güdüyor. Fakat orada da mesele “sanık”la diğer yargı süjeleri arasında geçer, böyle karmaşık bir ortaklık formatında değil.
HUKUKİ NİTELİK KARMAŞASI
Bu teklifin bir infaz düzenlemesi olduğuna inanmak zor. Henüz soruşturulmamış fiilleri, devam eden soruşturmaları, kovuşturmaları, kesinleşmiş mahkûmiyetleri ve infaz aşamasını aynı hukuki rejim içinde topluyor. Dolayısıyla maddi ceza hukuku, klasik ceza muhakemesi ile infaz hukuku arasındaki ayrım bulanıklaşıyor.
Şekli olarak bir af yasası değilse bile, “af” lafından kaçmak için defalarca şahit olduğumuz önceki “infaz düzenlemeleri”ne de pek benzemiyor. Önceki infaz düzenlemelerinde “kamuoyu hassasiyetleri” nedeniyle kimi suçlar “istisna” olarak dışarıda bırakılırdı, burada ise suçlar suç olarak kalmaya devam ediyor, verilmiş mahkumiyetler yine mahkumiyet olarak kalıyor ama kanunda belirtilen suçlarda bir fail kümesi lehine “infaz düzenlemeleri” getiriliyor.
Bu durum “eşitlik ilkesi” açısından ciddi tartışmalara yol açacaktır; çünkü aynı suçu işlemiş iki failden birinin bir örgütten diğerinin başka örgütten olması farklı uygulamalara tabi olmalarını getirdiğinde “fiilde” değil “failde” ayrım yapılmış olur. Zira hiç soruşturması olmayanlar, soruşturması sürenler, davası sürenler, mahkumiyeti kesinleşenler aynı düzlemde yer alıyor; infaz yasası diyeceksek “mahkumlar” dışındakiler sorun yaratır. Amacın meşruluğu, ceza ve anayasa hukukunun temel ilkelerinden vazgeçmeyi gerektirmez. Tersine, kalıcı bir silahsızlanma ve normalleşmenin en güçlü zemini de bu eşitlik ve özgürlük ilkelerine bağlı kalmaktır.
“AF” TARTIŞMASI CİDDİ
Daha da önemlisi, Anayasa Mahkemesi denetiminin gündeme gelmesi halinde bir “af kanunu” olarak görülme ihtimali zayıf olmadığı için, TBMM’deki oylamada ulaşılan sayı da kritik önem kazanıyor.
Yine, infaz uygulamaları “infaz süreçlerinde yetkili olan kurumlar” eliyle yürütülürdü, burada ise soruşturma, kovuşturma ve mahkumiyet ihtimallerini kapsaması nedeniyle soruşturma makamları/savcılıklar, kovuşturma makamları/yargıçlar ve infaz yetkilileri (savcı ve infaz hakimlikleri) rol alıyor. Yasanın bu hibrit karakteri, adalet terazisi açısından “örgüt alanı içinde” bile sorunlara yol açıyor: Hali hazırda “siyasal yasaklı” olmayanlar, yasanın yürürlüğe girmesiyle “yasaklı” hale geliyor. Selahattin Demirtaş çıkacak mı diye beklerken, siyasal yasaklı olacağını öğrenmek bunun sonuçlarından biri.
Özetle: Kanun koyucu, “hak tanımıyoruz, yalnızca silahın tasfiyesini sağlıyoruz” yaklaşımını koruyabilmek için hukuki açıdan oldukça karmaşık bir model kurmuş görünüyor. Oysa tam da bu tercih nedeniyle teklif; eşitlik ilkesi, mülkiyet hakkı, güçler ayrılığı, belirlilik ve hukuki güvenlik bakımından yeni tartışmalar üretiyor. Yani siyasi olarak “dar tutulmak” istenen teklif, hukuken beklenenden daha geniş sorun alanları doğuruyor.
Elbette meselenin bu aşamaya gelmesi, bir yasanın hazırlanıyor oluşu gayet önemli, fakat bu başlangıç niye hedefe daha uygun olmasın? Örneğin “ifade özgürlüğü”ne ilişkin boyut neden “terör” kavramı eşliğinde ele alınsın? Örneğin idari bir kararla icat edilen “irtibat, iltisak” nedeniyle “sivil ölüme” mahkum edilen KHK’liler neden böyle bir sürecin dışında kalsın ya da “terör” lafı eşliğinde ancak kapsama alanına yaklaşabilsin? Silahın tasfiyesi için hazırlanan bir yasa, hukuk devletinin yeniden inşasına doğru ilk adım olabilirdi. Tercih edilen yol ise bu imkânı, güvenlik devletinin sınırları içinde tutmayı seçiyor.
